Juan Manuel Soria Acuña
Abogado (UBA). Especialista en derecho tributario (Universidad Austral) y constitucional (UCA)
03-12-2017

Las apps, los servicios de pago digitales, el cloud-computing, el e-commerce, el streaming o las redes sociales son nuevas formas comerciales que, por sus múltiples eficiencias, son adoptadas también por las industrias tradicionales. Esta conjunción entre las nuevas empresas tecnológicas y su incorporación a toda la actividad económica es lo que se conoce como economía digital.

La economía digital constituye un desafío para los sistemas tributarios tradicionales, originalmente pensados para regir economías puramente nacionales. Hasta hace poco, la internacionalidad tributaria tenía como objetivo la solución de problemas de excepción, propios de las empresas multinacionales. Normas nacionales unilaterales o tratados para evitar la doble imposición eran los instrumentos legales para solucionar esos conflictos. Ninguno de esos medios legales se adecua a contribuyentes internacionales -los de la economía digital- que realizan de modo uniforme miles de transacciones similares y simultáneas en varios países a la vez.

Las leyes impositivas, como las leyes en general, siguen por detrás los cambios económicos y tecnológicos. Tal retraso normativo ocurre, además, porque la función recaudatoria estatal enfrenta siempre una doble resistencia: a) jurídica: el principio de legalidad tributaria exige que todos los tributos tengan una clara descripción en las leyes, si el Estado pretende generar un obligación impositiva constitucionalmente válida; esta resistencia sistémica debe celebrarse, porque constituye la garantía legal de que la sociedad civil es superior al Estado y no es su esclava; b) práctica: tanto las empresas como las personas son renuentes, en todo el mundo, a pagar sus impuestos; la supervivencia -tan combatida- de los paraísos fiscales como de la planificación fiscal internacional son pruebas contundentes de ello.

La economía digital le genera a la recaudación dificultades adicionales a las apuntadas: sus notas distintivas son la despersonalización y deslocalización de las empresas tecnológicas, que se encuentran físicamente fuera de los países en que operan. En estas empresas, además, se desmaterializa su actividad territorial -por ejemplo, en apps tales como Uber, Netflix, Airbnb o WhatsApp- con una completa ausencia de actividad tangible del contribuyente internacional en el territorio nacional donde actúa. Estos casos ilustran la dificultad que enfrentan los sistemas legales de imposición a la renta, diseñados sobre los principios de fuente de la ganancia o residencia.

Nos encontramos ante sujetos sin residencia en el país y cuyos ingresos no califican muchas veces dentro del concepto legal de fuente; tampoco están definidos como beneficiarios del exterior. Tan evidentes son estas carencias del sistema impositivo que el reciente proyecto de reforma tributaria del Poder Ejecutivo tuvo que incluir expresamente esta nueva realidad: sin embargo, lo hizo mediante su imposición como consumo -con el IVA- sin incidir económicamente en el contribuyente transnacional -que traslada el IVA a los consumidores-, dejando en evidencia lo difícil que resulta captar las rentas o ingresos de este tipo de empresas.

Peores dificultades legales enfrentan ciertos tributos provinciales como Ingresos Brutos (IIBB). El IIBB grava la actividad territorial dentro de los límites de cierta jurisdicción. En su propia naturaleza jurídica resulta un impuesto inepto para alcanzar a empresas que no tienen presencia territorial, como una app ubicada a miles de kilómetros del dispositivo donde es usada. Si bien podría considerarse que hay ingresos atribuibles a la jurisdicción donde la app es utilizada, no hay allí domicilio, gasto ni actividad territorial del sujeto que presta los servicios remotos. Esta naturaleza territorial del IIBB, sumada a la ausencia de leyes impositivas de la CABA o de las provincias que capten especialmente estas formas de comercialización, torna imposible que pueda siquiera pensarse en la existencia del delito de evasión impositiva por parte de estas empresas. Resulta jurídicamente imposible que se configure un tipo penal de evasión cuando no acaeció el hecho imponible de Ingresos Brutos, y ni siquiera está legislado un tipo legal tributario especial que haga nacer la obligación impositiva que se pretende dolosamente impaga.

Los avances del Estado -con gran cobertura mediática- pretendiendo que hay evasión impositiva o estructuras de negocios fraudulentas en el uso de apps, son muy graves para la seguridad jurídica y el clima de fomento de inversiones. La persecución penal por supuesta evasión sobre las personas vinculadas a estas empresas constituye la peor de las señales para atraer inversiones, justamente en el mundo de la economía digital.

Los bloqueos de apps -ni hablemos de la persecución penal- nos refieren a países con regímenes opresivos y persecutorios de las libertades civiles. Lo único que se sigue de estos procesos arroja saldo negativo: contemplar a funcionarios y operadores judiciales amenazando con impuestos o cárcel a empresas que ejercen industrias lícitas, no prohibidas, normales en el elenco de los países desarrollados donde queremos estar. Se constata así un notorio voluntarismo punitivo estatal, con aparente fundamento legal y desapegado de principios constitucionales fundamentales en materia penal y tributaria; una luz roja -de cuño burocrático y estatista- que advierte al mundo que todavía no somos una república gobernada por la Constitución y las leyes.