Acción y Defensa del Consumidor e Inquilino
09-12-2020

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Se exhortó a la Municipalidad de Córdoba a regular la actividad. Un reconocimiento rotundo a la libertad de elección de usuarios y consumidores.

Hace tiempo que en los pasillos de Tribunales seguimos la suerte de un expediente en el que se debaten cuestiones muy caras a los intereses de los usuarios y consumidores de la ciudad de Córdoba: la acción de amparo promovida por la Municipalidad de Córdoba en contra de Uber, que tramita ante la Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de Córdoba.

El pasado 30 de octubre 2020, la Cámara dictó una resolución cautelar a favor de Uber, en virtud de la cual se determinó que dicho transporte no constituye servicio público, reconociendo su carácter de actividad privada abierta a todos los ciudadanos, y se otorgó a la Municipalidad de Córdoba un plazo de treinta (30) días para suplir la omisión constitucional reglamentaria relativa, que la Justicia determinó que existe respecto de la actividad de transporte contratado a través de la app Uber.

Algunos de los considerandos de la resolución de la Cámara Contencioso Administrativa van en línea y ratifican antecedentes de múltiples otros tribunales de la Justicia en la Argentina sobre la legalidad de la actividad de ridesharing, y constituyen un avance muy significativo en el reconocimiento del derecho a la elección de los usuarios de servicios de transporte contratados de manera digital^[1]. A continuación, nos detendremos en el análisis de algunos párrafos de la resolución.

No es servicio público

El fallo de la Cámara Contencioso Administrativa determinó que el transporte contratado mediante aplicaciones móviles no constituye un servicio público que deba ser prestado bajo la órbita de la administración pública (ya sea directamente por sí misma o indirectamente por medio de concesionarios por ella controlados), reconociendo que se trata de un contrato de naturaleza privada. Dice el fallo:

“Que la conceptuación de la actividad que ofrece UBER, sea como servicio público o como actividad privada de interés general, es la clave de bóveda que debe descifrarse en este conflicto.

De admitirse lo primero -servicio público- el desarrollo de la actividad queda imperativamente alcanzada por un régimen preferente de derecho público, cuya configuración es de titularidad estatal, de la que se deriva la exigencia de autorización administrativa para la gestión del servicio. Por el contrario, la calificación jurídica como actividad privada de interés general, desplaza la configuración del contenido del servicio al plano de la iniciativa privada y de las relaciones jurídicas entre particulares, sin perjuicio de la intervención estatal en todo lo que exige la salvaguarda del interés general, concretado, en definitiva, en razones de bienestar general.

(…)

La calificación de la actividad prestada por UBER como “actividad privada de interés general” sujeta a intervención administrativa regulatoria y a autorización previa, no es, en absoluto, una etiqueta que una vez colocada permita cualquier regulación de la misma, ya que en el Estado de Derecho, entran en juego derechos subjetivos -ejercer una actividad lícita- que la calificación de “interés general” limita y sacrifica en favor de otros derechos personales, los inherentes al bienestar general, pero que no alcanza al punto de eliminar o sustraer de contenido esencial a los derechos subjetivos”.

El reconocimiento de la naturaleza privada de la actividad es una cuestión fundamental, de la cual se desprenden múltiples efectos prácticos en la intensidad regulatoria del Estado sobre la actividad. De esto nos ocuparemos más abajo.

Ya la justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en una pluralidad de sentencias firmes, ha resuelto que el servicio de transporte contratado a través de la aplicación Uber constituye un contrato privado amparado por el Código Civil y Comercial de la Nación y por la Constitución Nacional^[2].

Se trata de un servicio no reglamentado

Contrariamente a lo sostenido por el municipio amparista, el tribunal dejó en claro que el servicio de transporte contratado mediante la aplicación Uber no se encuentra regulado por la Ordenanza N° 12.859 de la ciudad de Córdoba, que regula el servicio público de taxis y remises. En definitiva, manejar usando la aplicación de Uber no puede ser equiparado a manejar un taxi o remis sin haber obtenido la habilitación correspondiente. Dicho de otro modo, el transporte contratado a través de la app Uber es una actividad totalmente diferente a la que realizan taxis y remises, con lo cual no puede aplicarse a aquellos el mismo régimen reglamentario que a estos.

Los taxis y remises prestan un servicio público, tienen una tarifa estipulada por la autoridad de aplicación, llevan colocado un taxímetro medidor, deben ir pintados de un determinado color, circulan por la calle en búsqueda de pasajeros o esperan estacionados a la espera de que se les asigne un viaje (es decir, no prestan un servicio puerta a puerta), y tienen exclusividad en esos segmentos.

Uber, por el contrario, conecta al pasajero con el transportista, ambos registrados en la app previamente descargada. Esto significa que las partes de la relación están determinadas antes del perfeccionamiento del contrato de transporte. La registración permite especificar el precio sugerido de antemano, conocer las calificaciones del conductor y del pasajero, determinar alguna necesidad especial debido a una discapacidad, poder compartir el estado del viaje con terceros, etc.

Por otra parte, los Uber no deben ir pintados de determinado color, de modo tal que no pueden ser identificados en la calle para que cualquier persona levante la mano y los llame. Tampoco esperan estacionados en un lugar para que cualquier persona llame por teléfono y contrate un viaje. Estas son algunas de las diferencias entre unos (taxis y remises) y otros (los Uber). En resumen: son servicios muy diferentes.

Al margen de que las características diferenciales apuntadas, entre otras, distinguen a los Uber de los taxis y remises, se trata de aspectos que son especialmente valorados por el público a la hora de elegir un servicio sobre otro, y este -el derecho a elegir- es un punto que no puede ser soslayado.

Cuando la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires debió resolver si Uber se encontraba prohibido o no, se analizó precisamente esta cuestión: Uber presta un servicio diferente al de taxis y remises, con lo cual un Uber no puede ser equiparado a un taxi o un remis sin habilitación^[3]. En consecuencia, un conductor que presta el servicio de transporte a través de la app Uber no puede ser sancionado por no haber obtenido la autorización o habilitación que exige la autoridad local para conducir taxis y remises, ya que realiza una actividad totalmente diferente a estas.

En similar sentido, el INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) de Perú, a través de su sala especializada en Defensa de la Competencia, indicó en una resolución que la actividad económica realizada mediante la plataforma digital Uber no califica como servicio de taxi, sino que consiste en un servicio de intermediación a través del cual se canaliza la solicitud de una persona que requiere un servicio de movilidad, contactándola con potenciales conductores. Por tal motivo, no puede exigirse a los conductores que prestan dicho servicio que acrediten la tenencia del título habilitante que los faculte a prestar el servicio de taxi^[4].

El fallo de la Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba hizo eco de las diferencias existentes entre los viajes contratados a través de la plataforma digital de Uber y los servicios tradicionales (como taxis y remises) y sostuvo: “(s)e advierte que el legislador municipal, al regular el servicio público de autos con chofer, no ha regulado expresamente hasta el momento la singular actividad de transporte de auto con chofer mediado por plataformas digitales.

Que, en efecto, de la atenta lectura de la Ordenanza N° 12.859, sus modificatorias y su reglamentación, y a la luz de su contenido legal, es razonable entender, como lo hacen la demandada y los terceros en esta acción de amparo, que esa modalidad de prestación de transporte urbano de auto con chofer, no ha sido contemplada expresamente, en todas las posibles modalidades técnicamente posibles.”^[5]

En este punto, traemos a colación que la Ordenanza N° 12.859 no regula la actividad de transporte contratado a través de aplicaciones móviles, y que en las sucesivas reformas que se introdujeron a dicha ordenanza, muchas de ellas posteriores a la llegada de Uber a Córdoba, el Concejo Deliberante decidió no regular la cuestión. En consecuencia, mal podría el municipio pretender aplicar en forma directa o analógica la Ordenanza 12.859 al transporte contratado a través de apps.

Si la Municipalidad de Córdoba hubiera querido dictar una reglamentación específica del transporte contratado por aplicaciones móviles y otros medios tecnológicos, podría haberlo hecho, como lo hizo, por ejemplo, la Provincia de Mendoza que dictó la Ley N° 9086. Sin embargo, no lo hizo, de modo que la actividad se rige por las normas prescriptas por el Código Civil y Comercial, que regula el contrato de transporte en su artículo 1280 y concordantes, y la contratación por medios electrónicos en el artículo 1106 y concordantes, y la Ley de Defensa del Consumidor.

Mientras que la Municipalidad de Córdoba no regule expresamente la actividad, quienes ofrezcan transporte a través de la app Uber no podrán ser objeto de mayores exigencias que aquellas emergentes del Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor (cfr. art. 19, Constitución Nacional).

No se puede prohibir de facto una actividad lícita

Establecido lo anterior (es decir, que la Ordenanza 12.859 no regula el transporte contratado a través de aplicaciones móviles), la Cámara consideró que existe una omisión legislativa o reglamentaria en la materia debatida en el proceso. Asimismo,  sostuvo la Cámara, el municipio no podría, bajo el amparo de dicha omisión reglamentaria, prohibir u obstaculizar de facto la actividad de los particulares que prestan el servicio de transporte a través de la app Uber, toda vez que se trata de una actividad privada -abierta a todos los ciudadanos- que no se encuentra prohibida y que involucra derechos constitucionales básicos, tales como el derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a elegir, a asociarse con fines útiles, etc.

Dice el fallo:

“Que con relación al caso de UBER, como actividad privada o particular de interés general, se presenta de manera visible, en esta fase cautelar, que se constata una omisión de la Administración municipal en su desarrollo normativo.

Tal omisión está plasmada en la ausencia relativa de regulación legal y/o reglamentaria expresa, del régimen de autos con chofer, y que aun cuando se la sometiera a autorización previa, tal omisión relativa viene de hecho a impedir, no ya la posibilidad de obtener la correspondiente autorización administrativa para su gestión indirecta, sino directamente, la de instar la solicitud misma de autorización, lo que comporta, dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibición pura y simple del desarrollo de una actividad lícita, respecto de la cual no concurre prohibición alguna.

(…) en materia de derechos humanos fundamentales, el legislador o la actividad reglamentaria, no puede negarlos por la vía de no regular el ejercicio de la actividad en que consisten, pues no es de su disponibilidad la existencia misma de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución, aunque pueda modular de distinta manera las condiciones de su ejercicio.”^[6]

Interpretamos a los párrafos transcriptos más arriba como un llamado de atención a las autoridades municipales y una advertencia a su tendencia a prohibir -y frustrar- actividades que constituyen legítimas fuentes de ingresos, sin hacer un análisis serio y responsable de las características de la actividad obstaculizada, los intereses en juego, las inversiones arriesgadas, las potenciales fuentes de trabajo perjudicadas, etc.

Por cierto que, a los derechos a trabajar, a ejercer una actividad lícita, a la libertad de elección y a asociarse con fines útiles, la Cámara les reconoce el rango de Derechos Humanos. Dice en tal sentido el fallo que:

“Que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, reconocen el derecho a ejercer actividad o industria lícita, asociarse libremente, a la elección, a trabajar (arts. 14, 14 bis, 41, 42, 75 inc. 22 y cc. C.N.), derechos que, a su vez, suponen el reconocimiento y el respeto al margen de libertad para desarrollar creativamente los medios, razonables y proporcionales para cumplir un fin lícito.”^[7]

El fallo contiene una reflexión contundente en relación a los compromisos internacionales de defender Derechos Humanos fundamentales, asumidos por el Estado en diversos tratados, al decir que: 

“En la jurisprudencia de la Corte I.D.H. también se practica el control de convencionalidad y se analiza el tratamiento de las omisiones legislativas y/o reglamentarias, cuando se establece que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado (Corte IDH. Caso La Última Tentación de Cristo, sentencia de fondo, 5 de febrero de 2001, párrafo 72). También ha admitido que los Estados parte deben, en un plazo razonable, completar la adecuación de su derecho interno a la Convención (Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184)

En consonancia con tales decisiones, la Corte I.D.H. en la Opinión Consultiva OC-18/03 del 17/09/2003, sostuvo que “… no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable” (par. 171).

Por otra parte, indica el fallo que la Municipalidad de Córdoba no podría postergar indefinidamente la reglamentación de la actividad, respecto de la cual no existe prohibición alguna, máxime al tratarse de Derechos Humanos fundamentales. Dice la resolución:

“Ahora bien, lo que no puede la Administración Municipal, quien tiene la potestad exclusiva de la regulación legislativa y administrativa, es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones objetivas, que justifiquen la demora, la regulación de la implementación operativa de una actividad lícita, como es en este caso la del transporte de auto con chofer mediado por tecnología digital, que afecta directamente al ejercicio de un derecho constitucional, pues la omisión relativa de regulación legal y de su reglamentación administrativa para su implementación operativa comporta, de hecho, como ha ocurrido en este proceso, ya no una regulación limitativa del derecho constitucional, sino el impedimento absoluto de su ejercicio.”^[8]

Si un particular quisiera tramitar un permiso para manejar un Uber ante la Municipalidad de Córdoba, no podría hacerlo ya que la autoridad no ha arbitrado las medidas necesarias a tales fines, y esa situación es, para la Cámara, intolerable, ya que conculca Derechos Humanos fundamentales.

La reglamentación deberá ser razonable

Los derechos no son absolutos. Esta máxima, repetida hasta el hartazgo por la doctrina y la jurisprudencia, tiene su origen en la Carta Magna. Dice el artículo 14 de la Constitución Nacional que los derechos allí enumerados se ejercen “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”. Por su parte, el artículo 28 prescribe que: “Los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

El Pacto de San José de Costa Rica establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Dice el artículo 22 de la Constitución de la Provincia de Córdoba que “Los derechos y garantías establecidos en esta Constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible reglamentación legal.”

En igual sentido, dice el artículo 8 de la Carta Orgánica de la Municipalidad de Córdoba: “Los derechos y garantías reconocidos en esta Carta Orgánica son de aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible su reglamentación.”

La facultad de reglamentar los derechos es lo que se conoce como el poder de policía, que es la potestad que tiene el Estado de imponer, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes^[9].

El límite de la reglamentación es la razonabilidad. Si una reglamentación es irrazonable, será susceptible de ser impugnada en su constitucionalidad. El fallo alude a esta delicada cuestión, al indicar:

“El derecho constitucional a ejercer una actividad lícita, a la libertad de asociarse con fines útiles, a la libertad de elección y al trabajo (arts. 14, 14 bis, 41, 42, 75 inc. 22 y cc. C.N.), como principios generales en nuestro ordenamiento constitucional, no son absolutos, y presentan indudables límites, debiendo armonizarse el ejercicio de la iniciativa privada, con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes.

(…) Ese margen de libertad, cuando se trata de una actividad privada de interés general, cualquiera que sea la técnica empleada y el alcance de su organización, admite un margen de intervención administrativa, en la que los límites a los derechos individuales se justifican constitucionalmente en la medida de lo estrictamente necesario para la salvaguarda del bienestar general y la construcción de la cultura por la paz social”.

Los párrafos transcriptos son claros: la reglamentación no podrá ser de una intensidad tal que desnaturalice o desvirtúe los derechos. La reglamentación tampoco puede prohibir o allanar los derechos.

Teniendo en cuenta los parámetros antedichos, la Cámara Contencioso Administrativa ordenó a la Municipalidad de Córdoba que en el plazo de treinta (30) días hábiles judiciales adopte las medidas necesarias para suplir la omisión constitucional reglamentaria comprobada con respecto a los servicios de transporte contratados mediante aplicaciones (cfr. art. 484, C.P.C.C. de la Provincia de Córdoba).

Los derechos de los usuarios y consumidores

Un aspecto fundamental a destacar es que los derechos de los consumidores y usuarios, cuya defensa es la razón de ser de esta asociación, son también aludidos en los considerandos del fallo: en dos oportunidades se menciona a la libertad de elección con su correspondiente artículo en la Carta Magna -art. 42-, reconociendo además la categoría de Derecho Humano de dicho derecho (Considerandos 7.1 y 9.1).

Reza el artículo 42 de la Constitución Nacional que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales”.

En la misma línea de razonamiento, dice la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 67 que “Se reconoce y garantiza la libre iniciativa privada con sanción a los monopolios”.

Por su parte, el artículo 9 de la Carta Orgánica de la Municipalidad de Córdoba reza: “Los vecinos, protagonistas y artífices de la vida cotidiana y el destino común de la Ciudad, sentido y razón de ser del Municipio, gozan de los siguientes derechos conforme a las Ordenanzas que reglamenten su ejercicio, a saber: (…) 9. A la protección como consumidores o usuarios.” Y el artículo 35 de la Carta Orgánica municipal establece que “El Municipio protege los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en relación a su salud, su seguridad y sus intereses económicos. Promueve una información adecuada y veraz, la educación para el consumo, la participación de asociaciones de consumidores y usuarios, la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno”.

Los usuarios de la ciudad de Córdoba piden a gritos alternativas de transporte individual y el fallo de la Cámara Contencioso Administrativa ha escuchado este clamor.

Un mercado competitivo y diversificado, en el que los usuarios y consumidores puedan optar entre productos y servicios de diversa calidad y precio, es condición necesaria para que pueda ejercerse la libertad de elección. La misma Carta Orgánica municipal compromete a la Municipalidad de Córdoba en la protección de estos derechos fundamentales (arts. 9, inc. 9, y 35).

Garantizar estos derechos es más necesario que nunca en el actual contexto de emergencia sanitaria que atravesamos, toda vez que la aplicación Uber cuenta con dos servicios, Uber Medics y Uber Essential, que permiten trasladar al personal esencial de una manera salubre, evitando el congestionamiento del servicio de transporte público de pasajeros, que es el principal foco de contagio del virus.

Creemos que este fallo ha atendido las necesidades de los usuarios del servicio de transporte de la ciudad de Córdoba, reconociendo un derecho postergado hace décadas: la libertad de elegir, de contar con alternativas, de no ser cautivos de servicios monopólicos, que por cierto son onerosos, deficientes e insalubres.

El bloqueo de plataformas

Hace unos meses nos pronunciamos sobre el bloqueo de Uber, y afirmamos que dicho bloqueo había quedado virtualmente revocado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”)^[10].

En dicha oportunidad, destacamos que la Resolución 1/2020 de la CIDH, emitida el 10 de abril, les exige a los Estados, en su punto 31, “respetar la prohibición de censura previa y abstenerse de bloquear total o parcialmente sitios de medios de comunicación, plataformas o cuentas particulares en Internet”, como parte de diversos estándares que los Estados deben cumplir durante la pandemia. En dicha oportunidad, destacamos, además, que el propio Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba Córdoba había reconocido en la causa “Sergio Orlando s/ prisión domiciliaria – Recurso de Casación» que la Resolución 1/2020 de la CIDH debe ser aplicada por la justicia cordobesa.

Bloquear cualquier tipo de plataforma, ya sea de movilidad colaborativa como Uber, de publicación de contenidos como Facebook, o de anuncios de turismo como Airbnb, particularmente durante la pandemia, está prohibido ya que afecta el acceso a la información en Internet y la neutralidad de la red.

El fallo dictado por la Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba, además de contener los contundentes argumentos desarrollados más arriba, dejó sin efecto el bloqueo de la aplicación que había ordenado en septiembre de 2019, reconociendo la legalidad de Uber y ordenando al municipio que regule la actividad.

Conclusiones

El artículo 19 de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva de ley, indica que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Dicho en otras palabras: todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

Claramente, el fallo que aquí comentamos ha protegido esta garantía constitucional fundamental, echando por tierra la postura del municipio cordobés, para quien existe una suerte de principio general prohibitivo según el cual todo transporte requiere autorización previa, de modo que, siempre para el municipio, si una modalidad de transporte no está reglamentada -y, por ende, no se establecieron los procedimientos para obtener la autorización correspondiente-, sencillamente se encuentra prohibida. Un disparate jurídico total.

La Cámara Contencioso Administrativa reconoció que los usuarios y consumidores tenemos derecho a contar con alternativas, que tenemos derecho a elegir. Tan importante como la existencia de alternativas es que el Estado proteja a los ciudadanos de los monopolios. La libertad de elección presupone el control de esos monopolios.

Era hora que la justicia reconociera alternativas de transporte, diferentes a aquellas prestadas bajo la órbita estatal. La iniciativa privada tiene un incentivo muy claro para prestar servicios de calidad, eficientes y económicos en beneficio de toda la sociedad: el respeto y resguardo de los intereses de los usuarios y consumidores.